Wesen und Zustandekommen des Arbeitsvertrages

 01. Wie wird ein Arbeitsverhältnis begründet?

Ein Arbeitsverhältnis wird durch Abschluss eines Arbeitsvertrages begründet, der durch Angebot und Annahme zu Stande kommt. Aus dem Arbeitsvertrag ergeben sich die beiderseitigen Rechte und Pflichten. Mit der Kontaktaufnahme zwischen Bewerber und Arbeitgeber entsteht ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis (= Anbahnungsschuldverhältnis). Pflichtverletzungen (z. B. Vertraulichkeit, Datenschutz, Beschränkung des Fragerechts, Wahrheitspflicht, Offenbarungspflicht) können hier zu Schadenersatzansprüchen führen. Einen Einstellungsanspruch kann der Bewerber daraus nicht ableiten. Bei Übereinstimmung der Vorstellungen von Bewerber und Arbeitgeber kann der Arbeitsvertrag geschlossen werden – vorbehaltlich der Zustimmung des Betriebsrates und evt. notwendiger Eignungsuntersuchung.

Auf vorformulierte Bestandteile von Arbeitsvertragen finden die gesetzlichen Vorschriften zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwendung (§§ 305 Abs. 1, 310 Abs. 4 BGB).

02. Was ist bei der Anbahnung eines Arbeitsverhältnisses nach dem AGG zu beachten?

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG; auch: Antidiskriminierungsgesetz) gilt in seinem arbeitsrechtlichen Teil (§§ 6 – 18) für Arbeitnehmer und Auszubildende der Privatwirtschaft sowie für Stellenbewerber. Für Beamte, Richter und Beschäftigte des Bundes und der Länder findet das AGG im Dienstrecht entsprechende Anwendung.

Danach sind Benachteiligungen verboten, soweit sie an eines der folgenden personenbezogenen Merkmale anknüpfen:

• Rasse und ethnische Herkunft

• Geschlecht

• Religion und Weltanschauung

• Behinderung

• Alter (jedes Lebensalter)

• sexuelle Identität.

Vom AGG ist der gesamte Einstellungsprozess von der Ausschreibung bis zum Abschluss des Vertrages betroffen. Eine Stellenausschreibung ist daher für männliche und weibliche Bewerber (m/w) gleichermaßen vorzunehmen, es sei denn es liegen ausnahmsweise sachliche Gründe für eine Unterscheidung vor (z. B. berufliche Anforderung: weibliches Mannequin für Damenoberbekleidung).

03. Was bedeutet die so genannte Abschlussfreiheit im Arbeitsvertragsrecht?

Abschlussfreiheit bedeutet, dass der Arbeitgeber grundsätzlich nicht verpflichtet ist, bestimmte Personen einzustellen.

04. Was versteht man unter Abschlussgeboten?

Ein Abschlussgebot ist die Forderung an den Arbeitgeber, bestimmte Personen unter bestimmten Voraussetzungen einzustellen, wie z. B. behinderte Menschen (vgl. SGB IX).

05. Was versteht man unter Abschlussverboten?

Ein Abschlussverbot ist das Verbot, bestimmte Personen für bestimmte Tätigkeiten einzustellen bzw. sie nur unter bestimmten Bedingungen einzustellen. So ist z. B. die Beschäftigung von Kindern nach dem Jugendarbeitsschutzgesetz, die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer bestimmter Nationalitäten ohne Arbeitserlaubnis, die Beschäftigung von Minderjährigen oder Frauen zu bestimmten (Nacht-) Zeiten ebenso verboten wie Akkord- und Fließarbeit für werdende Mütter und Jugendliche.

06. Welche Bedeutung hat der Personalfragebogen?

Personalfragebögen enthalten Fragestellungen, die z. T. in der Bewerbung nicht angesprochen wurden, aber für das Unternehmen von Bedeutung sind.

07. Welche Fragen dürfen Bewerbern nicht bzw. nur eingeschränkt gestellt werden? Welche Auskunft muss der Bewerber auch ungefragt geben?

Eigenständige Auskunftspflicht (ohne Fragen); sog. Offenbarungspflicht
Auch ohne ausdrückliche Fragen des Arbeitgebers muss der Arbeitnehmer Umstände mitteilen, die die Erfüllung seiner Arbeitsleistung infrage stellen können, z. B. Kurantritt, ansteckende Krankheit, Schwerbehinderung in bestimmten Berufen (z. B. Lagerarbeiter, Mannequin, Sportlehrerin) oder Vorstrafen in bestimmten Berufen (z. B. wegen Sittlichkeitsdelikten bei Erziehern) sowie bestehende einschlägige Wettbewerbsverbote.

Generell gilt:

• Zulässigerweise gestellte Fragen sind wahrheitsgemäß zu beantworten.

• Unzulässig gestellte Fragen sind nicht zu beantworten bzw. können wahrheitswidrig beantwortet werden.

08. Ist die Wirksamkeit eines Arbeitsvertrages an eine bestimmte Form gebunden?

Grundsätzlich ist der Arbeitsvertrag an keine Form gebunden. Ein Arbeitsvertrag kann daher rechtswirksam zu Stande kommen, wenn er

• mündlich oder fernmündlich,

• schriftlich oder

• durch schlüssiges Handeln entsteht. Die Juristen sagen „konkludentes Handeln“.

Zu dieser generellen Regelung gibt es Ausnahmen (die Schriftform ist jedoch keine Voraussetzung für die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags):

1. Die sog. Konkurrenzklausel (Wettbewerbsverbot) nach § 74 Abs. 1 HGB bedarf der Schriftform.

2. Daneben schreiben sehr viele Tarifverträge vor, dass Arbeitsverträge grundsätzlich schriftlich geschlossen werden müssen. Aber: Auch in diesem Fall kommt der Arbeitsvertrag bereits durch mündliche, übereinstimmende Erklärung zu Stande.

3. § 10 f. BBiG schreibt vor, dass Ausbildungsverträge schriftlich nachvollzogen werden müssen. Auch hier führt die mündliche, übereinstimmende Erklärung beider Parteien bereits zum Abschluss des Vertrages.

4. Weiterhin hat der Arbeitgeber spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen (§ 2 Nachweisgesetz; NachwG). Folgende Angaben sind erforderlich:

   1. der Name und die Anschrift der Vertragsparteien

   2. der Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses

   3. bei befristeten Arbeitsverhältnissen: die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses

   4. der Arbeitsort

   5. die Beschreibung der zu leistenden Tätigkeit

   6. die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts

   7. die vereinbarte Arbeitszeit

   8. die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs

   9. die Fristen für die Kündigung

   10. ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen, die auf dieses Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

   Von den Vorschriften dieses Gesetzes darf nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden; Beispiel: Wird ein Arbeitsvertrag mündlich für eine bestimmte Zeit geschlossen (befristeter Arbeitsvertrag) und versäumt der Arbeitgeber die Schriftform nach § 3 NachwG, so kann er sich gegenüber dem Arbeitnehmer nicht auf die Befristung berufen (§ 5 NachwG, § 14 Abs. 4 TzBfG).

5. Befristete Arbeitsverträge müssen schriftlich geschlossen werden (§ 14 Abs. 4 TzBfG).

09. Welche Rechtswirkung hat die betriebliche Übung auf den Arbeitsvertrag?

Die betriebliche Übung (= Betriebsübung; umgangssprachlich auch: „Gewohnheitsrecht“) ergänzt die Entgeltbedingungen des Arbeitsvertrages z. B. durch Gratifikationen, Weihnachtsgeld usw. Wenn der Arbeitgeber wiederholt und ohne Vorbehalt mindestens drei Jahre lang eine solche Gratifikation zahlt, erwächst dem Arbeitnehmer der so genannte Vertrauenstatbestand: Er hat in der Folgezeit einen Anspruch auf Weiterzahlung dieser Gratifikation. Die konkrete Ausgestaltung derartiger Gratifikationen unterliegt nicht der Mitbestimmung des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG.

10. Mit welchen rechtlichen Mängeln kann ein vereinbarter Arbeitsvertrag ggf. behaftet sein und welche Rechtsfolgen ergeben sich daraus?

• Mängel bei Vertragsabschluss führen zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages mit Wirkung für die Zukunft (= faktisches Arbeitsverhältnis).

• Mängel im Inhalt führen zur Teilnichtigkeit der mit Mängeln behafteten Regelung. Es gilt die gesetzlich oder tariflich vorgeschriebene Regelung.

11. Welche Arten des Arbeitsvertrages lassen sich unterscheiden?

Bezogen auf die Dauer kann der Arbeitsvertrag grundsätzlich als

• unbefristeter oder

• befristeter Vertrag

geschlossen werden.

• Der unbefristete Arbeitsvertrag endet durch einseitige Erklärung (Kündigung) des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers oder durch eine vertragliche Aufhebung.

• Der befristete Arbeitsvertrag wird von vornherein für eine bestimmte Zeitdauer geschlossen und endet ohne eine bestimmte Erklärung entweder

  • unmittelbar mit Ablauf der Frist oder

  • mittelbar,

  indem z. B. auf das Ende eines Projektes bzw. auf die Rückkehr einer Mitarbeiterin aus dem Mutterschaftsurlaub abgestellt wird. In diesem Fall endet der Arbeitsvertrag mit der Projekt- erfüllung bzw. dem Wegfall des sog. sachlichen Grundes (Mutterschaft).

Grundsätzlich dürfen befristete Arbeitsverträge nur abgeschlossen werden, wenn

1. ein sachlicher Grund vorliegt:

   • Aushilfe

   • Probezeit

   • auf Wunsch des Arbeitnehmers

   • Vertretung (z. B. wegen Auslandseinsatz, Elternzeit, Mutterschutz u. Ä.)

   • Fortbildung des Stelleninhabers

   • bei Saisontätigkeiten.

2. Unabhängig vom Vorliegen eines sachlichen Grundes bestimmt das Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) die Möglichkeit der Befristung von Arbeitsverträgen bis zur Dauer von 24 Monaten auch ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes. Bis zur Gesamtdauer von zwei Jahren ist die dreimalige Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages zulässig (§ 14); Ausnahme: Existenzgründer (§ 14 Abs. 2a; bitte lesen).

   Überschreitet die Befristung die zulässigen Grenzen, so entsteht nach § 16 TzBfG automatisch ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.

Der Arbeitsvertrag kann abgeschlossen werden als

• tariflich gebundener Vertrag. Er enthält in diesem Fall nur wesentliche Bestimmungen und weist im Übrigen ergänzend auf die Bestimmungen des einschlägigen Tarifvertrages hin. Speziell für Führungskräfte, die oberhalb der Gehaltsgruppierungen des entsprechenden Tarifvertrages liegen, kann ein sog.

• außertariflicher Vertrag (kurz: AT-Vertrag) geschlossen werden. Da diese Führungskräfte sich oberhalb der Mindestgehaltsnorm des Tarifvertrages befinden, können in diesem Fall vom Tarifvertrag abweichende Inhaltsbestandteile vereinbart werden.

Arbeitnehmer haben nach § 6 TzBfG einen Rechtsanspruch auf Teilzeitarbeit. Der Gesetzgeber hat bestimmt, dass Beschäftigte in Betrieben mit mehr als 15 Angestellten eine kürzere Arbeitszeit auch gegen den Willen des Arbeitgebers einfordern können; dies gilt auch für Leitende. Dem dürfen aber keine betrieblichen Gründe entgegenstehen.

Muster von Arbeitsverträgen können Sie kostenlos im Internet erhalten.

12. Welche besonderen Arten von Arbeitsverhältnissen lassen sich unterscheiden?

Aufgrund der Interessenslage der Vertragsparteien haben sich besondere Arten von Arbeitsverhältnissen herausgebildet, die gesetzlich nur unvollständig geregelt sind, z. B.:

• Aushilfsarbeitsverhältnis (AAV); zu beachten ist:

  • kann zeitbezogen (befristet) oder zweckbezogen sein

  • sachlicher Grund (Erkrankung eines Mitarbeiters) oder nach dem TzBfG

  • besteht das AAV nicht länger als drei Monate kann eine kürzere als die gesetzliche Kündigungsfrist von vier Wochen vereinbart werden (zum 15. oder zum Monatsende)

  • bei einer Dauer von mehr als einem Monat besteht Anspruch auf Urlaub, Feiertagsbezahlung und Entgeltfortzahlung

  • nur bei einem echten, betrieblichen Bedürfnis kann mehrfach hintereinander ein AAV abgeschlossen werden; dies gilt nicht bei einem Dauerbedarf (Kettenarbeitsverhältnis).

• Probearbeitsverhältnis; zu beachten ist:

  • ist abzugrenzen vom Arbeitsverhältnis mit vorgeschalteter Probezeit

  • ist von der Natur her ein befristeter Vertrag

  • Dauer der Probezeit: i. d. R. 3 bis 6 Monate; in Ausnahmefällen bis zu einem Jahr

  • ordentliche Kündigung ist ausgeschlossen

  • nach sechs Monaten greift der allgemeine Kündigungsschutz.

• Praktikanten; zu beachten ist:
  Das Praktikum ist ein Ausbildungsverhältnis im Rahmen einer Ausbildung. Ist das Praktikum Bestandteil eines Studiums findet das Arbeitsrecht keine Anwendung. Der Betrieb ist i. d. R. nicht zur Ausbildung verpflichtet, sondern soll nur Gelegenheit geben, dass sich der Praktikant die erforderlichen Kenntnisse verschaffen kann. Das Praktikum kann als Ausbildungsverhältnis nach § 26 BBiG ausgestaltet sein. Der Praktikant hat dann Anspruch auf eine angemessene Vergütung.

• Volontäre; zu beachten ist:
  Das Volontariat ist ein Ausbildungsverhältnis, das zur Vorbereitung auf Erwerbstätigkeiten dient (z. B. in der Redaktion einer Zeitung), die keine anerkannten Ausbildungsberufe haben. Es besteht ein Vergütungsanspruch nach §§ 19, 10 BBiG.

• Freie Mitarbeiter; zu beachten ist:
  Sie sind dann Arbeitnehmer, wenn sie in persönlicher Abhängigkeit stehen (in die betriebliche Organisation eingebunden – z. B. nach Zeit, Ort), auch wenn der Vertrag als freier Mitarbeiter geschlossen wurde.

• Heimarbeitsverhältnis:
  Heimarbeiter gehören zu den sog. arbeitnehmerähnlichen Personen; es gilt das HAG.

• Teilzeitarbeitsverhältnis; zu beachten ist:

  • Teilzeit ist jede Verkürzung der regelmäßigen Arbeitszeit.

  • Vergleichsmaßstab ist die betriebsübliche Wochenarbeitszeit.

  • Es besteht ein Gleichbehandlungsgrundsatz gegenüber Vollzeitbeschäftigten.

  • Der Vergütungsanspruch richtet sich nach der Arbeitszeitdauer.

  • Im Krankheitsfall besteht Anspruch auf Entgeltfortzahlung (ebenso: Feiertagsvergütung).

  • Der Urlaubsanspruch besteht in gleicher Höhe wie bei Vollzeitbeschäftigten.

  • Die Einführung von Teilzeitarbeit unterliegt der Mitbestimmung des BR.

  • In der Regel ist die Verpflichtung zur Mehrarbeit ausgeschlossen.

  • Die Beendigung von Teilzeitarbeitsverhältnissen unterliegt dem allgemeinen Kündigungsschutz.

• Variable Arbeitszeitsysteme; zu beachten ist:

  • KAPOVAZ = kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit

  • Voraussetzungen:

    • Arbeitsdauer wird ohne feste Arbeitszeit vereinbart.

    • Abruffrist: vier Tage

    • Mindestarbeitsdauer: drei aufeinander folgende Stunden

• Arbeitsverhältnisse mit ausländischen Arbeitnehmern; zu beachten ist:

  • Für Arbeitnehmer innerhalb der EU besteht Freizügigkeit; für Arbeitnehmer aus Staaten der EU-Osterweiterung gibt es Beschränkungen/Übergangsfristen.

  • Für andere Personen ist erforderlich: Arbeitserlaubnis oder Arbeitsberechtigung (vgl. Aufenthaltsgesetz, AufenthG).

  • Bei fehlender Arbeitserlaubnis besteht Beschäftigungsverbot.

  • Erfolgt die Beschäftigung trotz fehlender Arbeitserlaubnis, so ist sie illegal.

  • Zu beachten ist das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG).

  • Arbeitssicherheitsanweisungen, Vertragsbestandteile u. Ä. sind ggf. in der Muttersprache auszuhändigen.

13. Welche Inhalte sind im Arbeitszeitgesetz geregelt?

Das Gesetz verfolgt den Zweck, die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer bei der Arbeitszeitgestaltung zu gewährleisten und die Rahmenbedingungen für flexible Arbeitszeiten zu verbessern sowie den Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage als Tage der Arbeitsruhe zu schützen.

Aus diesem Grund gilt:

• Die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer darf acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann jedoch auf bis zu zehn Stunden verlängert werden, wenn innerhalb von 6 Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden.

• Die Arbeitszeit ist durch im Voraus feststehende Ruhepausen von mindestens 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs bis zu neun Stunden und von 45 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als neun Stunden insgesamt zu unterbrechen.

• Die Arbeitnehmer müssen nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens elf Stunden haben. Begrenzte Ausnahmen bestehen für Krankenhäuser, Gaststätten, in Verkehrsbetrieben und in der Landwirtschaft.

• Von einigen Bestimmungen des ArbZG darf bei vorübergehenden Arbeiten in Notfällen und in außergewöhnlichen Fällen abgewichen werden, die unabhängig vom Willen der Betroffenen eintreten und deren Folgen nicht auf andere Weise zu beseitigen sind (z. B. Verderb von Rohstoffen oder Lebensmitteln, § 14 ArbZG).